SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNUN TESPİTİ

Anılan zorunluluk;

a)Kuruluş esas sermayesi 250 bin TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; yani şirketin ticaret siciline tescil edilmesi ile birlikte (TTK md. 355/f.1)

b)Kuruluş esas sermayesi 250 bin TL’nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250 bin TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurulunun ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğar. (TTK md. 456/f.4, md. 355/f.1). Ancak, hemen belirtelim ki, 1136 sayılı Kanun’un bu konuda aradığı koşul, şirketin esas sermayesine ilişkindir. Yoksa, esas sermayenin ödenmiş olup olmadığının bu yükümlülüğe bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, anonim şirketin ödenmiş sermayesi 250.000 TL’nin altında kalsa dahi, tescil edilmiş esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde ise, avukat bulundurma zorunluluğu doğmuş kabul edilecektir

c)Esas sermaye miktarı 250 bin TL’nin altında kalan anonim şirketler için ise sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu yoktur.

Ayrıca, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerde de, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun aranmayacağı değerlendirilmektedir.

Ancak, zorunlu olmasa dahi, esas sermaye miktarı 250.000,00.- TL’nin altında bulunan şirketler ile kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerin, gerek duymaları halinde sözleşmeli avukat bulundurmalarının önünde yasal bir engel de bulunmamaktadır.

d) Üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. 

SÖZLEŞMELİ AVUKATA 2017 YILINDA ÖDENECEK ÜCRET

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’nın 2-02.01.2017 tarih ve 29936 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi’ ne göre, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi gereği sözleşmeli avukat bulundurması gereken anonim şirketler 2017 yılında asgarî 1.650,00.- TL aylık Yapı Kooperatifleri ise 1.100,00.-TL ücret ödeyeceklerdir.

Bu ücret, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirmektedir.

Ayrıca, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücretinin, yıllık avukatlık ücretinin (12 x 1.650 = 19.800 TL) üzerinde olması durumunda, aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir. Vekalet ücretinin, bu miktarın altında kalması durumunda ise, normal aylık ücret ödemelerine devam edilecek olup, avukata ayrıca bir ödemede bulunulmayacaktır.

SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA UYMAYAN ANONİM ŞİRKETLERE 2017 YILINDA UYGULANACAK İDARÎ PARA CEZASI

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olduğu halde sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen Anonim Şirketlere, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilecektir.

Birinci fıkrada sözü edilen kuruluşların sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna aykırı davrandıklarının ilgililerce mahallin en büyük mülki idare amirliğine bildirilmesi üzerine, mahallin en büyük mülki idare amirliğince şikayet edilen kuruluşların şikayete konu dönem içerisinde sözleşmeli avukat çalıştırıp çalıştırmadıklarını ilgili kuruluş ile yapacakları yazışma veya görevlendirecekleri memur aracılığıyla mahallinde tespit ettikten sonra, sözleşmeli avukat çalıştırmadığı tespit edilen kuruluşların avukat çalıştırmadıkları her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçilerin suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretinin bir aylık brüt tutarı kadar para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilir. Verilen bu kararlar 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir.

Mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından şikayet üzerine kesilen bu cezalara karşı, ilgili, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edebilir. Sulh ceza mahkemesinin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.

Söz konusu idari yaptırım, anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında değil, şirket tüzel kişiliği hakkında uygulanacaktır. Ancak yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan bu yükümlülüğü kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde vermiş oldukları zarardan dolayı hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı sorumlu olduklarından dolayı haklarında hukuki sorumluluk (tazminat) davası açılabilecektir.

Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 73/C maddesinde; Avukatlık Kanununun 35/III. maddesine aykırı davranan anonim şirketlerin, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulacağı, baro başkanlığının bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yılın sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildireceği ifade edilmiştir.

Ankara Barosu Tarafından  Avukat Bulundurmak Zorunda olan A.Ş lere gönderilen yazıda;

“2017 yılı için belirlen iş bu aylık bürüt ücret miktarı 1.777,50.-TL olup, Sözleşmeli Avukat tayin edilmeyen her ay için iki aylık bürüt asgari ücret tutarı olan 3.555,00.-TL üzerinden işlem yapılacaktır.” Açıklaması yer almaktadır.

SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA DAİR ELEŞTİRİLER

Şirketler Hukuku nun toplumumuzda tam yerleşmemiş olması sebebiyle Anonim Şirketlere getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna yönelik birçok eleştiri yapılmıştır. Anonim Şirketlere getirilen avukat bulundurma benzeri yükümlülükler “İşyeri Hekimliği” “İş ve Sosyal Güvenlik Danışmanlığı” gibi başka alanlarda da söz konusudur.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye yönelik eleştirilerin başında, “söz konusu zorunluluğun limited, komandit ve kollektif şirketlere getirilmediği gelmektedir. Keza 10.000.000 TL sermayeye sahip bir limited şirketin avukat bulundurma zorunluluğu bulunmazken 250.000 TL sermayeye sahip anonim şirketlerin zorunluluk kapsamına alınması. Yine bu zorunluluğun Anonim Şirketlerin sadece bir kısmını kapsaması. Bu haliyle şirket türleri arasında bir ayrım yaparak ve sermaye kriteri koyarak yapılan bu tasnifin objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, bu türden bir tasnifin kamu yararını değil, toplumdaki bir meslek grubunu desteklemeyi amaçladığı ve bunun finansmanını da bazı toplum kesimlerine yüklediği intibaını doğurduğu, ayrıca özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirketleri, yine özel hukuk kişisi olan avukatlarla sözleşme yapmaya zorlamanın Anayasa’nın 48. maddesinde belirtilen sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki değerlendirmeler gelmektedir.

Bu konudaki bir diğer eleştiri ise, avukatlık mesleğinin artık hukuk branşları itibariyle ihtisaslaştığı, sözgelimi gayrimenkul-imar-inşaat ihtilaflarında uzmanlaşmış bir avukatla, ceza veya icra davalarında ihtisaslaşmış bir avukatın aynı olamayacağı, ancak, söz konusu düzenlemede böyle bir ayrım yapılmayıp sadece avukat bulundurma zorunluluğu getirilmekle yetinildiği yönündeydi.

Avukatlık Kanunundaki hükmü savunanlar ise avukat bulundurma zorunluluğu ile adaletin hızlanacağını, adliyelerdeki dava sayısının azalacağını, bu uygulamanın anonim şirket için külfet değil bir gereklilik olduğunu, bu düzenlemenin bir tür koruyucu hekimlik anlamına geldiğini ifade etmektedir.

Tarafımıza gelen eleştirilerin başında da ödenecek 2017 rakamlarına göre 1.650,00.-TL Müşavirlik ücretinin çok olduğu ve ödemesinin ödeyene zor geldiği şeklindedir.  2017 için öngörülen 1.650,00.-TL Müşavirlik ücreti asgari ücretli bir işçinin bürüt ücretinden azdır. Sabah kimse gelmediği için Yatsıda kimse kalmadığı için sadece öğle – ikindi- akşam namaz kıldıran Adliye Mescidinin İmamı Ocak 2017 2.891,00.-TL Temmuz 2017 3.022,00.-TL maaş almaktadır. (Yorumsuz)

Kanaatimize göre de özellikle hukuk müşavirliğini yapmış olduğumuz şirketlerde dava ve ücreti vekalet giderlerinin asgari düzeye indiği gözlemlenmektedir. Keza muhtemel hukuki ihtilaflar daha doğmadan önlendiğinden önlenen gider fark edilememektedir. Koruyucu hukukun nimetlerinden faydalanmayan özel yada tüzel hukuk kişilerinin yıllık müşavirlik ücretinin kat kat üzerinde avukatlık ücreti ödediklerini görmek mümkündür.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Bu eleştiriler yanında, anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nce Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur.

Başvuruda

-1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.01.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası ile ETK’nın 272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin, aksine davrananların idari para cezası ile cezalandırılacakları belirtilerek,

-avukatlık sözleşmesi yapmaya zorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde yalnız avukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleri olarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin,

-Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne;

-bu zorunluluğun sadece esas sermayesi belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine;

-idari para cezasının miktarının Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete endekslenmiş olmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptırımı yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine;

-ayrıca Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına,

-hangi şartları ihtiva edeceğine,

-sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu” ileri sürülmüştü.

Ancak, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı’nda

-küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve sosyal müesseseler arasında yer almışlardır.

-Bünyelerinde pay sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük sermayelerle, sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak, önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı olmuşlardır.

-Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin, bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve halkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük önem taşımaktadır.

-Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini, çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve ekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır.

-Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan, “… kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak…” (madde 5), “… Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı… planlamak…” (madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır…” (madde 167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koymaktadır.”

diyerek 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim şirketler” yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine hükmetmiştir.

Dolayısıyla, 1136 sayılı Kanun’un 35. maddesinin üçüncü fıkrasının halihazırda yürürlükte olduğu dikkate alınarak, anılan yasal düzenlemenin gereğinin yerine getirilmesi, şirketin ciddi yekûn tutacak idari para cezalarına muhatap olmalarına mani olacaktır.
DEVAM EDECEK...